五一劳动节丨躬耕者，皆身披光芒

民事权利所依据的私法，因为自身在依据上具有不证自明的区隔性，甚至完全不受宪法和其他公法的任何干扰，包括被剥夺公权（政治权利）的人仍可享有并行使其民事权利。

[95] 3.与法律相对立的政治正是基于上述的区分，对于政治的界定就不仅限于法律所规定的国家机构的活动以及政治权力在法律框架内的活动，而是在某种程度上，政治甚至成为法律的对立面，指的是法律上不受约束的意志权力与形成性权力，[96]而法律则是政治无涉的。[27]在还原与再造之间，历史就置身于过去与现在的双重视域之下，对历史的认识当然不能完全脱离对历史真相的追求，但也无法摆脱当下的视角和前见的影响。

王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版。另外，高全喜教授在《政治宪法学的政治观》一文中也区分了两种政治观。田飞龙博士将陈端洪教授的政治宪法学界定为根本法模式。还有一种区分是将政治活动与技术化的行政区分开来，认为政治的活动领域是统治的领域（Regierung）[94]，政治性的国家活动与技术化的行政不同，前者界定的是国家的本质，是国家意志形成的过程（包括议会的活动、政府决定的形成等）。对于后一路径的政治宪法学者而言，需要理性反思其与规范宪法学（宪法教义学）之间的关系，因为后者并不否定一种宪法理论的建构，而是强调理论建构与问题定向（个案解决）之间的互动。

[28]这一路径是王人博教授所坚持的，具体可参见王人博：《宪政的中国语境》，载《法学研究》2001年第2期。这不仅没有取消政治，而是将政治系统与法律系统进行了界分，并将宪法视为是政治系统与法律系统的结构耦合，两个系统之间通过宪法能够形成激扰。因此根据依赖性命题，一部正当的宪法应当建立在尊重行动主体所持理由的基础上。

宪法要能长时间被共同体成员遵守，必须依赖其道德内核和习俗基础，这样一种对道德和风俗的遵守，乃是基于告诉人们应当相信什么并提供相信理由的理论权威。关于权威这一命题，法哲学上的传统分类是理论权威和实践权威的二分法，前者指向人的信任情感，即人应当相信什么。(19)这样一种实证主义的宪法权威观念立足于事实而非规范，因此受到了人民立宪者广泛长期的批判。本世纪前十年，政治宪法学通过以政治权力解释宪法的强硬方式登场，吹皱了中国宪法研究的一池春水。

但与其他方法论上百花齐放的社科部门相比，宪法学归根到底是一门旨在研究现实中与宪法相关的社会关系及其变动的应用科学，研究宪法学的目的更在于解决实践中的中国宪法问题。(29)法社会学上的商谈理性，即将公共意见理解为公民根据其自身的权利，在道德和法的公正性原则的框架内通过商谈和论辩形成的一种作为所有相关人员认可的意见，拉兹认为这样一种意见可以解决共同体内的同意问题。

这么一种理想化的想法源于自然法学者从主观正当性的维度立论的思维方式。由于优先性命题的存在，法律权威作为一种行为理由对于其他由服从者意志和理性派生的与法律权威不符的理由具有优先性，因此对法律权威的服从是强制的，法律权威具有强制力。围绕《宪法》文本与社会生活、现实情势与规范价值，侧重于不同视角的方法论会在宪法学研究中阐发不同的研究路径，从而导致对同一部《宪法》及其条文的解释出现较大分歧。比较而言，实证主义法学家对法律权威的讨论中与自然法学家持不同观点。

在这样的方法论体系里，宪法权威的两部分内容并非割裂而是互补且缺一不可的。③参见韩大元，林来梵，郑磊：《宪法解释学与规范宪法学的对话》，《浙江学刊》2008年第2期。晚近的中国宪法学界，政治宪法学和宪法教义学两大诠释方法成为宪法解释的主流。但是这样一种将法律权威和道德分离的观点也有内在缺陷。

政治宪法学者在研究中采用轻宪法文本，重政治现实的研究方法，从法社会学的角度对宪法权威命题进行反思，乃是因为只探讨文本上的宪法的规范意义而不诉诸宪法的事实有效性并不能解释现代以来的诸宪法问题。在宪法学领域，自然法学家依然把道德作为宪法权威的渊源。

五、基于权威的宪法方法论：事实与规范的双重变奏 在传统的君主制或贵族制国家中，主权者并非普通民众，因此采用主权者意志与人民同意的二元证成构建宪法权威具有立宪主义意义上的制衡性。因此，服务型权威语境下的宪法权威是一种融合了理论权威特点的特殊的实践权威。

四、服务型权威理论的宪法方法论意义 自近代立宪主义兴起伊始，关于宪法权威的讨论即存在多种方法论流派，主要有自然主义和实证主义、道德解读和决断主义、历史主义和文本主义等各类诠释宪法权威的方法。后者则更加注重法学作为一门独立科学在智识领域的独立性，高度关注法律条文、法律制度和法律纠纷解决技术。翟小波强调代议制机关在宪法中的至上地位从而反对中国宪法的司法化途径。这样我们就可以归纳出服务型权威语境中的宪法权威理论有以下三个要点： 第一，只有拥有对国家现实政治生活的强制力和约束力的宪法才是拥有权威的宪法。由于源于作为主权者的制宪者，宪法权威是一种政治权威，因此宪法在共同体成员身上施加的首先是政治行为的义务，其次才是政治行为的权利。通过这个理论难题，奥斯丁确立了实证法学的基本命题：法律权威源于主权者的命令，即法律的存在是一回事，法律的优点和缺点是另一回事⑨。

宪法权威源于政治决断。第三等级是什么？》，商务印书馆，1991年，第56页。

当下的政治宪法学研究流派众多，思维有异，而其中最典型的例子乃是强世功教授以法社会学视角切入中国宪法，认为中国宪制中存在不成文宪法。由于现代民主国家价值多元，宪法文本为中和照顾各种价值多采取政治中立原则。

传统自然法学者重法律的正当性，通过道德法律化赋予法律权威，认为法律制度的权威在于其自身的内在目标和道德性(15)，这种规范虽符合权威源于服从的证明，却在多元的现代社会遇到了冲击。注释： ①参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第12期。

(27)关于同意的方式和条件，政治哲学史上有很多种说法，如卢梭站在政治激进主义的立场上认为这种同意必须经过共同体每个成员的同意，(28)而拉兹则采取了类似哈贝马斯的商谈理性(29)来解决问题，虽然价值取向不同，共同体每个个体都具有关于善的理念，因此共同体成员可以通过不同关于善的路径来论证正义，在妥协中实现共同同意的最高目标。宪法比起一般法律具有总体性和原则性的特点，对宪法的判断意味着对国家宪政秩序乃至于国家主权的判断。正是因为源于理性的前提，权威必须以合理性合逻辑为基础。后者则更多立足于宪法文本的解读和对文本中蕴含价值的理解，认为宪法学是脱离现实自成一套体系的规范集合。

况且沧海桑田，社会发展的巨大变迁已经让人们的道德认知水平也发生巨大变化，如果把宪法作为封闭的历史文本，将其概念含义绝对化，必然会违反服务型权威理论中的依赖性命题与通常证明命题。(16)因此讨论宪法权威是否具有正当性，必须先讨论制宪权威的正当性，因为只有制宪权的正当，才能满足权威优先性命题，让宪法权威成为一切法律权威的前提，并拥有强制力。

而后者反对过度夸大法律的不确定性，主张法律的规范属性，多倾向于价值中立。服务型权威认为人民对主权者之命令的同意是政治权威正当化的条件。

由于宪法是其他法律的效力渊源，宪法中规范的内容会大量涉及价值判断与价值选择等非法律问题，因此在权威问题上更为复杂。依我们之浅见，追究产生这种现象的原因与其说是工具理性的作祟、政治现实的压力，不如说是还缺乏一种正确、全面、客观的方法论态度。

这就涉及服务型权威理论的第一个命题，关于宪法的强制力和排他性的问题。或认为宪法即道德，导致对宪法规则顶礼膜拜，丧失个体对价值的主体判断。在这里，主权者的承认代表了宪法的事实之维，即对国家公共生活有决策权的国家机关和组织为宪法提供权威，这样一种权威承认的途径是政治宪法学的途径。政治哲学上的权威指一种本质上以连续性为因素的声望和控制力，涉及传统和持久性。

因此一部具有权威的宪法，应当是政治共同体各成员共同承认和妥协的产物。长期以来，自然法论者认为法律源于道德，即法律的权威性与道德的权威性之间有内在必然的联系，或者说法律权威源于道德权威。

为修补传统实证主义权威理论的缺陷，拉兹在继承前者的基础上提出了一个新的权威观念，即事实权威和合法权威的两分法。法律的正当性与权力性二者之间孰轻孰重的道路之争(即恶法是不是法的问题)是学界长期以来讨论的重点，自然法学与实证主义在这个问题上各执己见却都有一定缺陷。

(30)Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press, 1986, pp. 128-130. (31)此处所谓的同意，仅限于人民授权政府形式那些他们可以行使的权力，政府不能干涉的基本权利(如言论自由、隐私权)则不在此列。即宪法的权威首先是政治实践权威。